「案情简介」

    甘某于1995年6月起在红鹰网络游戏研发公司任项目经理，2000年6月劳动合同期满后离职。后短期内多次变更工作单位，于2000年9月加入红鹰网络传媒公司（该公司系红鹰网络游戏研发公司的子公司）。入职后，甘某与该传媒公司签订了5年期的劳动合同，但并未就是否延续其在红鹰网络游戏研发公司的待遇问题做出书面约定。

    2005年9月，甘某劳动合同将到期。该传媒公司向甘某发出续签两年的意向书。甘某接到通知后，提出期望与公司签订无固定期限劳动合同，并陈述自己曾经在母公司工作5年，按照劳动法的相关规定连续在公司工作满十年，公司应当与其签订无固定期限劳动合同。该公司认为其与母公司都为独立法人，并非合并或分立公司关系，员工在两家公司的工龄不能连续计算，并同时表示领导很重视甘某，不期望与其终止劳动关系，但考虑公司内类似甘某情况的员工很多，不能开此制度先河。后双方经多次协商未达成一致，甘某遂将该公司诉至劳动争议仲裁委员会。

    「仲裁结果」

    劳动争议仲裁委员会经审理，驳回了甘某的申诉请求。

    「专家点评」

    焦点一：劳动者到新公司工作工龄能否连续计算

    原则上，劳动者从原用人单位到新用人单位后工龄不应连续计算。用人单位作为法人，具有法律上独立的权益和责任，原用人单位与新用人单位之间在与劳动者的劳动关系方面并无原则上的承继关系。但以下三种情况劳动者从原用人单位到新用人单位，其工龄应连续计算：第一种，劳动者与新用人单位达成协议的。劳动者与新用人单位在不违反法律、法规禁止性规定的基础上，就工龄计算明确约定予以连续计算的，应予认可。

    第二种，新用人单位与原用人单位对劳动者存在人事调动关系的，劳动者的工龄也应连续计算。因在人事调动情况下，实际上是产生了劳动关系的概括转移，即在劳动者、原用人单位与新用人单位三方协商一致的情况下，劳动者由原用人单位转移至新的用人单位，这种转移一般包括工龄在内，从而劳动者在原用人单位的工龄到新用人单位后可以连续计算。

    第三种，新的用人单位系由原用人单位分立、合并而来的，劳动者的工龄原则上应连续计算。根据。

    我国《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立后，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这种情况下，劳动者与原用人单位的劳动关系一般应由新用人单位承继，工龄亦应延续。“

    1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第13条明确规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”第37条规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”

    可见，如果不经劳动者同意用人单位就擅自变更劳动合同对劳动者的影响极大，因此，分立或合并后的用人单位欲变更原劳动合同，必须与劳动者协商一致。对工龄是否连续计算也应如此，如劳动者不同意重新计算，则应连续计算。

    本案例中，甘某与红鹰网络传媒公司并未就工龄计算达成任何协议，红鹰网络游戏研发公司与红鹰网络传媒公司也不存在着人事调动关系，经劳动争议仲裁委员会调查，两家公司之间并非合并或分立公司关系。可见如果按照上述规定，甘某的工龄不能连续计算。

    焦点二：先后在分别在控股公司母公司与子公司就业，工龄能否连续计算

    本案例涉及到了关联公司的概念，通常说的关联公司，是指在出资或公司组织上的有密切联系的两家或数家公司，如控股公司与子公司、子公司与子公司、参股公司与被参股公司、参股公司与参股公司等。但这种出资或公司组织上的密切联系显然并不影响各公司的独立法人地位，也不影响各公司对外法律关系的独立性。根据《公司法》的有关规定，母公司与子公司是两个各自独立的企业法人，两者在出资或公司组织上的密切联系并不影响各公司的独立法人地位，也不影响各公司对外法律关系的独立性。如果员工先后在两个互为母子的公司工作，其在两个公司的工龄原则上是不能连续计算的。除非先后在具有母子关系的公司工作系由原单位派遣，劳动关系一直顺延，才被视为在“同一单位连续工作”。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条明确规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”本案中，甘某先后在母公司、子公司工作，均系个人选择，并非原公司派遣，且在两个公司的工作并不连续，因此其工龄未被连续计算自然理在其中。

    可见，原用人单位和新用人单位之间的关联关系并不能否定其各自与劳动者劳动关系的独立性，分别在控股公司与子公司签订劳动合同就业，其工龄原则上也不能连续计算。

    焦点三：甘某的情况是否可以签订无固定期限劳动合同

   《劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”此外，根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，。劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，从对焦点一的分析可知，甘某与红鹰网络传媒公司的劳动关系和他与红鹰网络游戏研发公司的劳动关系之间并无延续关系，且中间曾有间断，他在该传媒公司的实际工作时间未满10年，故该传媒公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同的做法是符合相关法律规定的。

    本案例实质为续签劳动合同引发的争议。随着市场竞争的加剧，很多企业为了便于将来变更或解除与某些劳动者的劳动关系，在续签劳动合同时故意缩短合同期限，以达到在较短时间后与劳动者终止劳动关系的目的。虽然这一做法符合法律规定，但从保护劳动者的角度讲，却给未来的职业安全保障带来了比较大的风险，这一点值得深思却是值得深思的。